Advocaten

Bewijs iets niet te hebben gedaan

12 januari 2017

De rechter kan beslissen dat het bewijs van een negatief feit niet aan dezelfde eisen moet voldoen als dat van een positief feit. Toch mag hij de aanvoerende partij niet van dat bewijs vrijstellen. Daarnaast mag hij de tegenpartij niet de verplichting opleggen om het bewijs van het tegenovergestelde positieve feit te leveren. (Cass. 18 november 2011, JLMB 2012, 186, Pas. 2011, 2558 en TBH 2012, 313)

Het bewijs van een negatief feit moet niet met dezelfde striktheid als een bevestigend feit te worden geleverd. Toch mag de rechter niet zover gaan dat hij de partij die het negatief feit inroept, ontslaat van de bewijslast. Daarnaast mag hij de bewijslast ook niet omkeren door de tegenpartij te verplichten het bewijs te leveren van het tegengestelde positief feit.
(Cass. 26 november 2010, Pas. 2010, 3022; Cass. 16 december 2004, AR C.03.0407.N, Arr.Cass. 2004, 2081, JLMB 2006, 1168, NJW 2006, 316, Pas. 2004, 2022, RGAR 2006, 14161, noot, RW 2004-05, 1553, noot H. NYS en T.Gez. 2004-05, 299, noot S. LIERMAN; Cass. 27 februari 1958, Arr.Cass. 1958, 460, Pas. 1958, I, 712 en RCJB 1959, 42, noot J. KIRKPATRICK)

Dat is evenmin het geval wanneer de partij die in principe de bewijslast niet draagt, gemakkelijk alle nodige bewijselementen zou kunnen voorleggen, terwijl de partij die de bewijslast wel draagt, dit niet kan (B. VANLERBERGHE, “Zwijgrecht versus spreekplicht in burgerlijke zaken en in tuchtzaken” in A. VAN OEVELEN, J. ROZIE EN S. RUTTEN (eds.), Zwijgrecht versus spreekplicht, Antwerpen, Intersentia, 2013, (1) 9, nr. 8)

Inzagerecht derdenrekening Stafhouder

12 januari 2017

Het reglement dd. 21 november 2012 op de derdenrekening, in werking sinds 21 april 2013, voorziet wel dat een advocaat bij de opening van een derdenrekening een onherroepelijke volmacht verleent aan de Stafhouder om van de financiële instelling volledige inzage en afschrift te verkrijgen van alle verrichtingen op die derdenrekening (artikel 5 lid 1), doch lid 2 van hetzelfde artikel 5 beperkt de bevoegdheid van de Stafhouder uitdrukkelijk tot het opvragen van de rekeninguittreksels aan de financiële instellingen evenwel tot die gevallen waarin de advocaat niet ingaat op een verzoek van de Stafhouder hem een kopie van de rekeninguittreksels te bezorgen.
Artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens waarborgt de bescherming van het privéleven. Volgens het Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg beschermt artikel 8 EVRM niet alleen privéwoningen maar vallen ook kantoren en bedrijfslokalen onder het toepassingsgebied van artikel 8 EVRM.
(EHRM 16 december 1992, Niemietz, J.T. 1994, 65. Deze zaak had betrekking op een advocatenkantoor)

Loyauteit en eerlijkheid

12 januari 2017

Volgens het Hof van Cassatie is een “aan een plichtenleer onderworpen persoon” eerlijkheid en loyauteit verschuldigd aan zijn tuchtoverheid.
(Cass. 18 februari 1994, R.W. 1994-95, 548-549)

Eerlijkheid betreft de inhoud: hij zal tegenover de tuchtoverheid de waarheid spreken. Loyaliteit betreft de omvang: hij zal geen gedeelte van de waarheid verzwijgen (J. VERSTRAETE, “De waarheidsverplichting van de advocaat”, in Liber Amicorum Jozef Van den Heuvel, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, België, 1999, 149)

In een recent arrest inzake rechterlijke tucht oordeelde het Hof van Cassatie dat een magistraat geen tuchtsanctie kan oplopen wegens een gebrek aan eerlijkheid en loyaliteit omdat hij weigert te antwoorden op vragen die hem tijdens het tuchtonderzoek zijn gesteld. Aangezien de weigering om te antwoorden op de vragen voor de betrokkene een middel was om zich te verdedigen, kon hem geen inbreuk op de deontologie worden verweten. (Cass., D.05.0013. F, 12 januari 2006, www.cass.be)
Niet te verwarren dus met het zwijgrecht!

Niet elke brief is een klacht

12 januari 2017

Art. 458 Ger. W. geeft geen definitie weer van het begrip “klacht”. Uit de context en met name uit de ontvankelijkheidsvereisten en de finaliteit van een klacht kan echter worden afgeleid dat een klacht moet worden begrepen in de formele betekenis van het woord, zijnde “een formeel verzoek om een tuchtrechtelijk vergrijp te vervolgen”. Hieruit volgt dat niet elke brief aan een Stafhouder, waarin melding wordt gemaakt van feiten die mogelijk aanleiding zouden kunnen geven tot een tuchtrechtelijk gevolg noodzakelijkerwijze als een klacht moet worden beschouwd.

Recht om te worden gehoord

12 januari 2017

De advocaat die het voorwerp uitmaakt van een onderzoek heeft het recht om voorafgaand dat onderzoek te worden gehoord (artikel 458 §3 Ger.W., artikel 6 EVRM en artikel 14 BUPO).
De Stafhouder kan niet een tuchtonderzoek aanvatten zonder dat de advocaat door hem of door de onderzoeker werd gehoord, tenzij de advocaat zelf een verhoor heeft geweigerd of onmogelijk heeft gemaakt.
TB-0075-2013 11/06/2013 Nietigheid procedure

Schriftelijke kennisgeving van onderzoek binnen het jaar

12 januari 2017

Overeenkomstig artikel 458 §1 Ger.W. dient een advocaat die het voorwerp uitmaakt van een onderzoek schriftelijk op de hoogte te worden gebracht van de instelling van het onderzoek.
TB-0075-2013 11/06/2013 Nietigheid procedure

De ratio legis van de kennisgeving tot het openen van een tuchtonderzoek is duidelijk: door deze uitdrukkelijke melding weet de advocaat die het voorwerp is van een tuchtonderzoek vanaf wanneer de Stafhouder uit zijn rol van bemiddelaar en in zijn rol van tuchtonderzoeker is gestapt en kan hij dus ook zijn houding aan deze bijzondere hoedanigheid van de Stafhouder en/of de door hem gelaste onderzoeker aanpassen. De kennisgeving voorzien in art. 458 § 1, lid 2 Ger. W. is dus cruciaal voor de advocaat die het voorwerp uitmaakt van het tuchtonderzoek: vanaf deze kennisgeving heeft hij onder meer het recht zich te laten bijstaan door een advocaat van zijn keuze, onverminderd uiteraard de normale uitoefening van alle rechten van verdediging.
TAA/SA/0127/2012 25/06/2013

Start van tuchtonderzoek moet binnen het jaar

12 januari 2017

Artikel 474 Ger.W. stelt dat een tuchtonderzoek dient gestart binnen het jaar vanaf kennisname van de feiten.
TB-0075-2013 11/06/2013 Nietigheid procedure

Tuchtprocedure is geheim

12 januari 2017

Artikel 477 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt: “In een strafrechtelijke, burgerrechtelijke of administratieve procedure mag geen melding worden gemaakt van een tuchtprocedure, noch van elementen daarvan” (Wet van 21 juni 2006 tot wijziging van een aantal bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de balie en de tuchtprocedure voor haar leden, B.S. 20 juli 2006, 2e editie).

Zwijgrecht

12 januari 2017

Het zwijgrecht (art. 14.3.g BUPO-Verdrag) impliceert dat de tuchtrechtelijk vervolgde beroepsbeoefenaar niet kan worden gedwongen om mee te werken aan de bewijsvoering in zijn eigen tuchtzaak. Hij kan niet worden gedwongen om te antwoorden op de mondelinge of schriftelijke vragen die de tuchtoverheid hem stelt. Hij kan ook niet worden gedwongen om in te gaan op een verzoek om bepaalde documenten mee te delen.

Dwang is ook mogelijk door te dreigen met tuchtsancties als de beroepsbeoefenaar een al te passieve houding aanneemt of het onderzoek actief tegenwerkt (Vergelijk Cass. 13 mei 1986, Arr. Cass. 1985-86, nr. 558. In deze casus deed een BBI-ambtenaar een dergelijke belofte aan een persoon die verdacht werd van fiscale fraude).

Het stilzwijgen of de passieve houding van de vervolgde beroepsbeoefenaar mag op zich ook niet leiden tot een tuchtsanctie of een verzwaring ervan (Arbitragehof nr. 4/2001 van 25 januari 2001, R.W. 2003-04, 59 (zie considerans B.5.5.)

De beroepsbeoefenaar kan dit zwijgrecht inroepen tijdens het tuchtonderzoek dat de Raad voert. Hij mag van dit recht ook gebruik maken tijdens de behandeling van zijn zaak door de tuchtgerechten (Tuchtcommissie en Commissie van Beroep) (J. du JARDIN, “Rechtspraak in tuchtzaken door de beroepsorden: toetsing van de wettigheid door het Hof van Cassatie”, R.W. 2000-01, 794).

Het zwijgrecht is juridisch gefundeerd op het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging en meer algemeen het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM). Uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie en het Arbitragehof blijkt dat deze principes ook van toepassing zijn op de tuchtzaken.
(Arbitragehof nr. 4/2001 van 25 januari 2001, R.W. 2003-04, 59 (zie considerans B.5.5.); Cass. 18 februari 1994, R.W. 1994-95, 548-549; Cass. 21 maart 1986, Pas. 1986, I, 915)

Het Hof van Cassatie erkende het bestaan van het zwijgrecht aanvankelijk niet. In het hiervoor geciteerde arrest van 18 februari 1994 oordeelde het Hof dat de tuchtrechter het recht correct toepaste door te beslissen dat in tuchtzaken de beroepsbeoefenaar, in casu een advocaat, geen zwijgrecht heeft doch wel een plicht van loyaliteit en eerlijkheid tegenover zijn tuchtoverheid. Het Hof oordeelde wel in een eerder arrest dat de plicht tot loyaliteit en eerlijkheid t.a.v. de tuchtoverheid geen algemeen rechtsbeginsel is.

Het Hof wijzigde zijn rechtspraak in 2004. De zaak had betrekking op een architect aan wie door de Raad van Beroep van de Orde van Architecten een tuchtsanctie was opgelegd omdat hij had geweigerd bepaalde dossiers mee te delen aan de tuchtoverheid.

Volgens het Hof van Cassatie had de tuchtrechter de beroepsbeoefenaar ten onrechte een tuchtsanctie opgelegd omdat hij niet had meegewerkt aan het tuchtonderzoek door niet aanwezig te zijn op het verhoor. Het recht op een eerlijk proces (art. 6.1 EVRM) en het algemeen rechtsbeginsel, de rechten van verdediging, impliceert het recht om zelf de wijze te bepalen waarop men zijn verdediging organiseert.
(Cass., D.03.0002. N, 19 februari 2004, www.cass.be)

Het Hof stelt daarbij uitdrukkelijk dat deze verplichting niet gelijkstaat met de verplichting bij te dragen tot zijn eigen tuchtrechtelijke veroordeling. Het Hof verwijst hier naar het beginsel dat niemand mag worden gedwongen om tegen zichzelf bewijs te leveren (nemo tenetur se ipsum prodere).

In een recent arrest inzake rechterlijke tucht oordeelde het Hof van Cassatie dat een magistraat geen tuchtsanctie kan oplopen wegens een gebrek aan eerlijkheid en loyaliteit omdat hij weigert te antwoorden op vragen die hem tijdens het tuchtonderzoek zijn gesteld. Aangezien de weigering om te antwoorden op de vragen voor de betrokkene een middel was om zich te verdedigen, kon hem geen inbreuk op de deontologie worden verweten. (Cass., D.05.0013. F, 12 januari 2006, www.cass.be)

Het zwijgen of stilzitten van de betrokkene in een eigen zaak mag op zich niet leiden tot een tuchtsanctie of een verzwaring ervan. Het Arbitragehof erkent dus uitdrukkelijk het zwijgrecht in tuchtzaken.
(Arbitragehof nr. 4/2001 van 25 januari 2001, R.W. 2003-04, 59 e.v.)